关于确立沉默权的几点思考
发布日期：2010-07-29 资料来源：正义网 作者： 点击数：
摘要：在我国刑事法律制度中确立沉默权,是与世界法律接轨、实现依法治国的需要，是保证公民合法权利的需要,是防止司法权滥用的需要,是法制文明、社会进步的标志。
关键词：沉默权 移植 司法公正
随着司法改革的不断深入，法制建设的不断完善，特别是我国加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》后，中国能否移植确立沉默权问题，是当前刑事法律制度需要回答和解决的问题，是我国司法制度与世界接轨的关键问题之一,也是法学界争论的焦点。目前，国内许多专家学者对我国能否实行沉默权各抒己见，大体有三种主张：第一种观点,不主张移植确立沉默权，认为沉默权的确立不利于及时侦破案件，不利于有效地打击犯罪；第二种观点，主张应当移植确立沉默权，认为移植沉默权有利于保障公民合法权利，防止司法权的滥用；第三种观点，主张应当限制沉默权，认为现阶段，我国还不完全具备实施沉默权的条件。笔者同意第二种观点。在我国刑事法律制度中应当确立沉默权，这是与世界法律接轨、实现依法治国的需要，是保证公民合法权利的需要，是防止司法权滥用的需要，是法制文明、社会进步的标志。故此，现就移植确立沉默权问题，笔者从以下几个方面谈谈个人的看法。
一、确立沉默权是社会文明、进步的必然趋势
沉默权产生、发展和确立是社会发展的必然产物,它是伴随社会、法制文明进步、发展而产生、确立、发展起来的刑事诉讼制度。它是司法公正的前提，是规范执法、保证人权的要求，是社会文明进步的标志。
（一）沉默权的确立是社会文明、进步的标志。“沉默权产生于17世纪英国，是反对教会法庭和王权专制，争取宗教和宪法自由而产生的，是资产阶级在反封建斗争中倡导人权的一部分，是消灭纠问式诉讼方式所采取的措施”1。沉默权的产生和发展是司法逐渐从蛮横、专制转向文明、公正的过程，是法制文明和社会进步的标志，正如美国沉默权问题专家莱纳德·利维在其《第五修正案的起源》问题一书中指出的那样：“沉默权是两种对立刑事诉讼制度的斗争中产生的，一边是支持公民权利自由的普通法，它逐步发展了不得被迫回答可能导致自我归罪的权利；另一边是罗马法传统以及审讯制度的英国教会法庭，它的执法者们强烈反对沉默权。”沉默权的确立具有进步意义。“沉默权之设，是文明与野蛮的分野，是公平与正义的体现，在人类诉讼制度文明史上具有里程碑意义。”2随着《公民权利和政治权利国际公约》的缔结以及加入公约国家的不断增多，加快了沉默权在世界范围的推广。1993年,有110多个国家参加了该公约，其中许多国家先后确认了沉默权，这是司法制度走向文明的标志，是历史发展的必然。“强迫被告自证其罪违反人性的，资本主义制度代替封建主义制度，其最大进步就是注重保护人权，运用合理制度作为防止司法擅断否定刑讯逼供等残暴、野蛮的司法手段。”3可见，沉默权的产生和发展，是司法活动逐渐从蛮横、专制转向文明、公正过程的必然产物。
（二）沉默权的确立是司法公正的前提。“公正和正义是法律的主旨”4，司法公正不仅仅包括实体意义上的公正，而且还包括程序意义上的公正。沉默权的确立不仅仅要求实体意义上的公正，同时，要求程序意义上的公正。没有程序意义上的公正，不是完全意义上的公正，实体意义上的公正即绝对公正是很难做到的。因为，司法公正首先是法律意义上的公正，它是通过一定的法律程序实现的。程序违法，实体意义的公正也会受到影响。程序上的不公正会导致实体上的不公正，沉默权就是赋予犯罪嫌疑人、被告人在程序上自我保护的权利，其目的就是为了保证客观公正处理案件。从另一个角度看，法律不仅仅是为了打击某个犯罪人，而在于保护广大人群利益。沉默权确立有利于使更多人不被强迫自证其罪，免遭无端审讯，防止运用刑讯逼供等残暴、野蛮的司法手段进行执法。因为，野蛮执法的危害要远远大于个体犯罪的害。所以，沉默权的确立是司法公正的前提。
（三）沉默权的确立是保障人权的要求。沉默权就是赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项基本权利，即沉默权就是赋予犯罪嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪的权利。沉默权作为现代刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人享有的一项权利，已被世界上许多国爱认同。其主要内涵是“犯罪嫌疑人、被告人对于不利于己的提问可以保持沉默或拒绝回答，而审判人员不能从犯罪嫌疑人、被告人的沉默中推断出其不利的结论。”确认犯罪必须依法进行，可见，沉默权的确立有利于保护犯罪嫌疑人、被告人权利的行使。发言权和沉默权都是基本的人权，剥夺被告人的发言权、辩护权的刑事诉讼法是野蛮的，而剥夺被告人的沉默权，使他只能自己证实自己有罪，自己承认犯罪的刑事诉讼法则更野蛮。俗话说“哀莫大于心死”“一个人毫不反抗，不进行自我保护，已到了悄无声息任人宰割的程度，还不能令人满意，还要逼其控诉自己的罪恶，这样的法律难道不是最不人道的法律吗？5 ”因此，确立沉默权可以抑制司法权的滥用，可以保护犯罪嫌疑人、被告人权利行使。
（四）沉默权的确立是规范执法的需要。我国长期以来实行的是“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，口供作为定案的主要证据，因此，在执法中，为了获取口供而采取非法的手段逼取口供，并把口供作为定案的重要根据，把能否如实坦白交代作为处罚的关键情节，这必然导致执法人员在侦查、审判过程中注重犯罪嫌疑人、被告人的口供提取和收集，而忽略其他证据的收集，为了获取犯罪嫌疑人、被告人的口供，不惜采取各种手段滥用法律赋予的权利，结果一旦犯罪嫌疑人、被告人翻供案件就很难处理。沉默权的确立可以防止刑讯逼供，树立重证据不轻信口供原则。因此，犯罪嫌疑人、被告人的供述必须基于供述人自愿，不得对供述人施加任何物理的或精神的强制，逼迫供述，沉默权的确立其意义在于规范执法活动。
二、沉默权的确立是刑事法律制度原则的体现
作为法律意义的沉默权必然体现国际法、国内法的有关原则要求。沉默权制度它符合无罪推定、罪刑法定、不被强迫自证其罪、重证据不轻信口供和控辩双方对等原则。
（一）沉默权的确立符合罪刑法定原则。罪行法定、无罪推定是我国新刑法的一项重要原则。“赋予被告人沉默权是贯彻无罪推定原则的要求”6，罪刑法定原则是指确定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪，如何处罚，要依据法律和证据，不得主观臆断。不得强迫其自证其罪。修订后的刑法第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。这体现了沉默权在无罪推定原则上的客观价值。实施沉默权制度是全面实现无罪推定原则的内在要求。无罪推定原则以及我国刑事诉讼法第12条的规定均表明犯罪嫌疑人、实行被告人不负有举证责任，即面对讯问时可以保持沉默。“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，但对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这些都体现无罪推定、罪刑法定原则，更体现了沉默权的思想。
（二）沉默权的确立符合不被强迫自证其罪原则。不被强迫自证其罪是国际法的原则，联合国《公民权利和政治权利国际公约》明文规定“任何人不受强迫自证其罪”，美国“米兰达规则”对沉默权作了具体的规定：1、你有权保持沉默和拒绝回答问题的权利；2、你所说的一切都有可能在法院中用来反对你；3、你有权利在现在或将来回答问题时有律师在场；4、你付不起律师费,将免费为你提供一名律师；5、如果你现在找不到律师,你有权保持沉默,直到你有机会向一位律师询问；6、既然我已经向你告知了你的权利，那么，你愿意在没有律师在场的情况下回答问题吗？实行“谁主张,谁举证”原则，可见，沉默权的确立符合不被强迫自证其罪原则。 确定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪的举证责任，应由控诉方承担。
（三）沉默权的确立符合重证据不轻信口供原则。重证据不轻信口供是我国刑事诉讼的一项重要原则。刑事诉讼法46 条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人的供述，没有其他证据的不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述,证据充分确实的可以认定被告人有罪和处以刑罚。”沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人对于不利于己的提问可以保持沉默或拒绝回答，而审判人员不能从被告人的沉默中推断出与其不利的结论，充分体现重证据不轻信口供原则。
（四）沉默权的确立符合控辩双方对等原则。控辩双方对等原则是民主与法制的内在要求。“从诉讼结构上看赋予沉默权实际上是给被告人一个抗衡侦查和控诉的权能，使诉讼活动趋于合理化，在诉讼中本就处于劣势地位的被告人可以防止正当权利不受侵害，以此来保证控辩双方力量对比的相对均衡。这一点在对抗体制中尤为重要。确立沉默权制度有助于保持控辩双方平等”7。现代刑事诉讼体系中国家司法机关的力量庞大，享有国家赋予的权利，而个人的力量微弱，又兼之人身权利受到限制，处于被控诉的地位等因素的影响，几乎无法与国家机关抗衡。通过沉默权制度可以缩小两者间抗衡的悬殊，有利于实现刑事诉讼程序公正化。沉默权是犯罪嫌疑人和被告人可以灵活选择的一种自我辩护形式，犯罪嫌疑人和被告人不必同时既控告自己有罪，又为自己辩护。因此，沉默权的确立符合控辩双方对等原则。
三、沉默权的确立需要树立的几个观念
随着依法治国方略的实施和法制建设的不断完善，落后的执法观念是阻碍沉默权确立的思想基础，要想确立沉默权，执法人员必须转变执法观念，牢固树立公正意识、法律意识、证据意识和程序意识观念。
（一）树立公正意识，克服特权思想。不因犯罪嫌疑人、被告人的沉默而作出不利于犯罪嫌疑人、被告人的结论。在刑事诉讼中，应当全面地理解保障人权的含义，既要保障广大公民的人权，也要保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。犯罪嫌疑人、被告人的沉默或拒绝回答问题，不得被用作证明其有罪的根据。过去在诉讼活动中，证据的收集过分依赖被追诉人的口供，为了破案，采取刑讯等非法手段逼取口供的现象时有发生。确认沉默权，可以在一定程度上消除非法取证行为的借口和条件。“沉默权是现代刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人享有的一项重要权利”8，其主要内涵是犯罪嫌疑人、被告人对于不利己的提问可以保持沉默或拒绝回答，而审判人员不能从被告人的沉默中推断出与其不利结论。
（二）树立证据意识，克服主观臆断。不因犯罪嫌疑人、被告人的沉默而加重对犯罪嫌疑人、被告人的处罚。在办理案件过程中要认真贯彻我国刑事诉讼法46条约规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人的供述，没有其他证据的不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的可以认定被告人有罪和处以刑罚”的原则。要凭证据办事，不能主观臆断。
（三）树立法律意识,克服盲目执法。不因犯罪嫌疑人、被告人沉默限制犯罪嫌疑人、被告人的权利。要严格依法办事，认真执行我国的刑事诉讼法，“沉默≠抗拒”9，行使沉默权与抗拒司法审查是截然不同的两个方面，把行使沉默权与抗拒司法审查混为一谈至少是逻辑上的混乱。要严格依法办事，在执法过程中既要依法保护被害人的合法权利，也要依法保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。
（四）树立程序意识，克服野蛮执法。不因犯罪嫌疑人、被告人的沉默而对犯罪嫌疑人、被告人采取强制手段。我国刑事诉讼法严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，以刑讯等手段获得的供述，不得作为定罪的证据，认真贯彻“谁主张、谁举证”的责任，严格依照法律程序办事，认真履行程序法，贯彻刑事诉讼法“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定。
四、沉默权确立需要建立的保障体系
沉默权的确立不是很容易的事，它需要建立起完善的保障体系，实行沉默权必须有立法的、社会的、司法的、技术的保障，才能真正确立和实行沉默权制度，否则只能是一句空话。
（一）完善沉默权的立法保障。沉默权的确立必须有法律保障，没有法律保障的权利是很难实现的。虽然，刑法第3条“法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处罚。”和我国已签署了加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》，但作为刑事诉讼程序法也应作出明确规定，赋予犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，从国际法的角度看我国诉讼制度也必须与之相适应。用法律的形式加以规定，以国家强制力保证实施。
（二）完善沉默权的社会保障。沉默权的确立必须有社会保障，建立完善的保障体系，要承认和尊重犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，这是公民一项基本权利。当然，沉默权的确立阻力很大，传统的观念束缚，人们的法律意识、权利意识、保护意识、民主意识还很陈旧落后，因此，为实现真正意义上的法治国家，必须大力宣传沉默权，提高公民权利意识和自我保护意识。同时，发挥律师司法援助作用，切实保证公民合法权利的有效行使。
（三）完善沉默权的司法保障。沉默权的确立必须完善司法保障体系，加强对侦查人员的教育和培训，提高侦查水平。当前，“我国侦查机关和审判机关都对口供有一定的依赖性，这是长期工作习惯和司法传统造成的，也与我国证据规则不完善有关”10。执法人员的观念和素质还不适应，侦查和运用证据的能力还很落后。因此，必须加强对侦查人员的教育和培训，提高他们的侦查水平和运用证据的能力，完善实行沉默权实施的司法保障体系，防止执法人员滥用法律，损害公民的合法权利。
（四）完善沉默权的技术保障。沉默权确立的前提条件是必须改进和完善技术保障体系，提高技术含量，强化案件的侦破能力、指控能力，充分运用现代化的科技手段，适应现代执法要求。在我国习惯于将口供作为主要证据的情况下确认沉默权确实是很难的，过去许多案件是以口供作为突破口，转到以证据为主的侦查格局，势必给侦破案件带来许多不利因素，增加了执法难度，这不可否认。因此，实行沉默权必须加强和完善技术保障体系，加大资金、技术投入，提高侦破、控诉能力，既要保障犯罪嫌疑人、被告人充分行使沉默权，又要保证及时、准确、有效打击犯罪，客观公正执行法律。
1张德友《也论沉默权》P2
2肖胜春刑事诉讼与沉默权研讨会综述《人民检察》1999.12P18
3陈卫东刑事诉讼与沉默权研讨会综述《人民检察》1999.12P17
4 金泽刚《论沉默权规则的价值蕴涵》上海市政法干部管理学报2000.3P36
5宋福义、潘道义、郑瑞琰《沉默权与如实回答义务的关系》研究生法学 1999.1P43
6陈兴良刑事诉讼与沉默权研讨会综述《人民检察》1999.12P17
7陈卫东刑事诉讼与沉默权研讨会综述《人民检察》1999.12P17
8陈卫东、徐美君《沉默权的立法抉择》2000.2.17 检察日报
9汤啸天《建立符合我国国情的沉默权制度》上海市政法干部管理学报2000.3P26
10王怀旭刑事诉讼与沉默权研讨会综述《人民检察》1999.12P20
（作者：山东省宁津县人民检察院 高忠祥 陈先鹏）
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